什么样的标志“带有欺骗性”？——《商标法》第十条第一款第（七）项的适用分析
- 商标不得注册和使用事由，即绝对理由的规定，对于保持商标注册管理秩序的正常运行、维护公共秩序、公共利益和社会公序良俗至关重要。相较于根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法），我国现行商标法对于绝对理由条款作了几处修改，其中最为显著、对确权实践影响最大的当属第十条第一款第（七）项的修改，即将“夸大宣传并带有欺骗性”的规定修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。
语义和逻辑分析
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从法条用语来讲，“欺骗”是指用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当；“误认”是指产生错误的认识。而“欺骗性”和“误认”之间应该是一种什么逻辑关系？不同的界定对于该条款适用要件的确定至关重要：一种理解是“欺骗性”和“误认”是并列关系，“欺骗性”是现行商标法第十条第一款第（七）项规定的核心所在，“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是“欺骗性”的后果，也是对“欺骗性”的进一步说明，是具体的现象和情形；另一种理解为“欺骗性”和“误认”是递进关系，仅有“欺骗性”不足以适用该条款规定，这种“欺骗性”还应导致“误认”，才能适用该条款。
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按照第一种理解，现行商标法第十条第一款第（七）项规定的核心在于“欺骗性”，在因果关系上，“欺骗性”是因，“误认”是果。“欺骗性”的来源不是公众的错误认识，而是“名”（商标所表现出来的形态）与“实”（事物本来的状态）的不一致，这种不一致是客观存在的，所以推定公众会产生误认，即使公众认识不到（或者暂时认识不到），都不影响“欺骗性”的存在。按照第二种理解，“误认”是该条款的核心，商标所具有的“欺骗性”，其欺骗的对象指向相关公众，即商标所指定使用商品或服务的经营者、消费者，按照拟制的“理性人”（即具有一般知识、经验、能力的人）的判断标准，只有在相关公众产生错误认识并影响其消费行为的时候，这种“欺骗性”才受到法律的制止。
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